2019-10-12 10:47 来源：

考题的“指挥棒”功能

   再过两个多月，备战2020年考研的学生就要上“战场”了。近年来，乘着“全面推进依法治国”的东风，越来越多的学生有志于法律的学习，在庞大的考研大军中，如何从中选拔出适合从事法律职业的人才，变得越来越举足轻重。经过二十多年的探索，全国法硕联考已形成了一套较为成熟完备的模式，不仅所考的科目已经固定，就连题型也已逐步格式化、定型化。
   笔者对法硕联考的考题有过关注，并注意到其中一些“不变”中的“变化”。这一变化虽然是悄然发生的，但却可能是一项考试在人才选拔标准设定方面的转折信号，那就是作为一名法硕的考生，不仅要会背书，还要具备相应的分析问题和综合解答问题的能力，而这正是未来的法律从业者所必须具备的。
   在去年的法硕联考中，有这样一道题目，“《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》载：‘是编修订大旨折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。’清末修律处理外来法与本国固有法之间关系的原则，对于当代中国的法律移植有哪些启示？”这是一道“压轴题”，以中国法制史的一则材料为切入点，落脚于对法理学中法律移植的考查，既有考核中国法制史相关制度之表，亦有考查法理学中法律移植与法律继承考点之实，既有利于学科之间的关联与互通，也有利于对学生综合能力的评估，可以说是一道“含金量”比较高的考题。
   学法学的人都知道，在中国近现代史上，“清末修律”是传统法律文化终结与转型的一个重要拐点，自此以后，在立法与司法中以伦理纲常为本位、以“礼法结合”为特点的中华法系逐步走向解体，而西方近现代的法律概念、制度与学说则大量引进，并得到了广泛传播。身处这个变革时代的法律人，曾经面临着平衡本国固有法与西方外来法的两难困境，还因此而发生了影响持久且深远的“礼法之争”。这种中西方法文化的冲突，可以举一个例子来说明。
   在中国传统法律中，“子孙违犯教令”罪是一条弹性很大的条款，只要子孙违背了尊长的命令，就可以构成这一罪名，从隋唐以后，各代法律都规定了这一罪条，对于违反父母、尊长意志的子孙要进行惩罚，发展到清代，清律除了规定子孙违反教令处以杖刑外，还赋予尊长以“送惩权”，即对于多次触犯父母尊长者，尊长可以直接将其呈送官府，要求将其“发遣”（清代的一种刑罚，即指将罪犯发配给驻防士兵为奴）。针对这一很有“历史感”和“民族特色”的法条，礼教派自然认为不应该废弃，因为“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。而以沈家本为代表的法理派则不以为然，认为“违反教令出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。”在法律与道德有明确分野、父母子女尊卑长幼处平等地位的今天，“子孙违犯教令”是否为罪当然已无需讨论，而在清末大背景下就另当别论了。
   在这种情况下，即便是锐意改革的法理派也不能不有所妥协，因为这种“历世相沿之礼教民情”的“软法”，其威力实在不可小觑！退一步说，即便真如法理派所愿，“子孙违犯教令”不再入罪，那么现实生活中此种情况的改变依然还会举步维艰。在法律的演进中，我们既不能一味求新，也不能图快，而是必须采取慎重对待固有法与外来法的态度，在法律继承与法律移植中求得恰当的平衡。而有关这方面的问题，也正是法理学中的“学理”之一。从这个意义上看，该考题立足法史的材料，引出法理学的原理，要求考生将分散的知识点联系起来分析，考生的“综合能力”高下立判。
   这个题目的“好”，不仅仅在于它有机地融合了两门课程的知识点，更重要的是其所涉的问题，启发我们去思考当下法治发展中如何对待传统法律文化的问题。在中国历史上，先民们曾积累了丰富而独特的立法经验，创造了与华夏民族生活方式相适应的司法智慧，如明德慎罚的法律观、完善的选官、任官制度、重视民命的慎刑观、“和为贵”的调处息讼理念等，这些被称为具有东方特色的“良法美制”，汇集成了“历世相沿之礼教民情”，是我们民族之根的一部分，作为法科学生理应对其有深切的了解。但在现实生活中，许多学生却以“无用”为由，不愿花时间去了解和学习法史。联考中这类题目的设置，正可以发挥其积极的“指挥棒”的作用，督促学生不仅要了解历史上的法制是怎样的，还要发掘其所蕴含的在“古今之变”背后那些恒定不变的学理，并为学理的成立提供法史证据，在用“法言法语”的思考中，逐步培养学生的文化自信，同时也培养研究生所应具备的研究资质，满足社会对法硕这一应用型人才的需求。
   一道题目的设置，或许不应该赋予其过高过多的意义，不过其风向标的价值却是不容忽视的。学生在考试后也许会很快忘记这道题，但其引领的分析综合能力的训练和思考的风尚，却有可能带来学生学风的改变。这种变化才刚刚开始，结果如何，我们还不得而知，那就让我们拭目以待吧。
（转自网络）

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